章剑生：私有财产征收中的行政赔偿——许水云诉金华市婺城区人民政府房屋行政强制及行政赔偿案评析
· 2023-02-28
章剑生：浙江大学法学院教授、法学博士
摘要
文章以最高人民法院公报发布的典型案例为例，对私有财产征收中发生的行政赔偿问题展开讨论，分析行政征收究竟在何种事由下可以转化为行政赔偿，以及如何赔偿才能达成实质公平等。
关键词
私有财产 行政征收 行政补偿 行政赔偿
私有财产受宪法保护是法治国家的一项基本原则。但是，私有财产受宪法保护并非绝对，当私有财产权与公共利益需要之间产生不可调和的矛盾时，私有财产权就必须让渡给国家，以确保公共利益得以实现。但在私有财产权让渡给国家之时，私有财产所有权人应当获得相当的财产损失补偿。此为征收之基本要义，不可缺失。因此，基于充分保护私有财产权之原则，国家当精心设计公正、公平和公开的行政征收程，确保私有财产所有权人获得充分的财产补偿；若私有财产所有权人对对征收与补偿决定不服诉诸法院时，必须基于这个原则作以司法审查。
然而，从实务中我们有时看到的景象并非如此。如行政机关在未完成征收程序即强制拆除私人所有的房屋，即便当事人诉到法院，得到的通常是以违反法定程序为由确认被诉行政行为违法的判决。这样判决可能导致的结果是，一方面当事人得到仍然是“补偿”，但可能是少于正常情况下应当得到的财产补偿款，另一方面行政机关对“违反法定程序”的征收不负任何法律上的责任，甚至还可能少支付补偿款。这不仅私有财产得不到有效保护，而且还有对行政机关违法“征收”产生某种“激励”效应。下文以最高人民法院公报发布的许水云诉金华市婺城区人民政府房屋行政强制及行政赔偿案（以下简称许水云案）为例进行分析。
（一）案情梗要
2014年8月31日，金华市婺城区人民政府（以下简称婺城区政府）在《金华日报》上发布《婺城区人民政府关于二七区块旧城改造房屋征收范围的公告》，并公布了房屋征收范围图，明确对二七区块范围实施改造。2014年9月26日，案涉房屋由婺城区政府组织拆除。2014年10月25日，婺城区政府作出《金华市婺城区人民政府关于迎宾巷区块旧城改造建设项目房屋征收的决定》（以下简称《房屋征收决定》），载明：因旧城区改建的需要，决定对迎宾巷区块范围内房屋实行征收；房屋征收部门为金华市婺城区住房和城乡建设局，房屋征收实施单位为金华市婺城区二七区块改造工程指挥部（以下简称改造工程指挥部）；签约期限为45天，搬迁期限为30日，具体起止日期在房屋征收评估机构选定后，由房屋征收部门另行公告；附件为《征收补偿方案》。2014年10月26日，《房屋征收决定》《征收补偿方案》在《金华日报》上公布。许水云位于金华市婺城区五一路迎宾巷8号、9号的房屋（以下简称案涉房屋）被纳入本次房屋征收范围。
经审查，法院认为，通常情况下，强制拆除被征收人房屋应当依据已经生效的补偿决定，而补偿决定应当已经解决了房屋本身的补偿问题。因此，即使强制拆除行为被认定为违法，通常也仅涉及对房屋内物品损失的赔偿问题，而不应涉及房屋本身的补偿或者赔偿问题。但本案在强制拆除前，既无征收决定，也无补偿决定，许水云也未同意先行拆除房屋，且至今双方仍未达成补偿安置协议，许水云至今未得到任何形式补偿，强制拆除已构成重大且明显违法，应当依法赔偿。对许水云房屋损失的赔偿，不应再依据《征收与补偿条例》第19条所规定的《房屋征收决定》公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，即2014年10月26日的市场价格，为基准确定，而应按照有利于保障许水云房屋产权得到充分赔偿的原则，以婺城区政府在本判决生效后作出赔偿决定时点的案涉房屋类似房地产的市场价格为基准确定。同时，根据《国家赔偿法》第36条第8项有关对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿的规定，许水云在正常征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失，也应由婺城区政府参照补偿方案依法予以赔偿。因此，本案存在行政赔偿项目、标准与行政补偿项目、标准相互融合的情形，一审法院判决第二项责令婺城区政府参照《征收补偿方案》对许水云进行赔偿；二审法院判决认为应当通过后续的征收补偿程序获得救济，并据此驳回许水云的行政赔偿请求，均属对《国家赔偿法》《征收与补偿条例》等相关规定的错误理解，应予纠正。
（二）问题整理
本世纪以来，因经济与社会发展的需要，由地方政府主导的涉及集体土地、城市房屋“行政征收”而引发的行政案件，是各级人民法院行政案件审理中的一个“难点”。一方面地方政府因工程建设时间上的原因，其作出的征收决定往往省略一些基本的程序步骤、方式，从而被法院确认违法，另一方面被征收人日益高涨的维权意识，通过法定程序要求行政机关、法院依法处理，以保护自己的合法权益。许水云案便是一个典型的案例。许水云案所涉房屋属于政府公布的征收范围，但在征收决定作出之前，该房屋却被政府强行拆除。许水云不服诉诸法院，请求法院保护其合法权益。对于这样的案件处理，究竟是在确认违法之后继续走征收补偿程序，还是转为行政赔偿程序，实务中的处理并不一致。在许水云案中我们可以看到，一审、二审法院采用了前一方案，在再审程序中，最高人民法院则认为应当采用后一方案，由此作出本判决。对于这一判决，本文认为有以下几个问题值得我们关注：
1.征收补偿为何转为行政赔偿。本案中，在政府发布的征收公告中，许水云的案涉房屋已经被划入了征收范围，只待政府作出征收决定。但是，政府却“迫不急待”，竟然在征收决定送达之前未经申请法院强制执行程序，自己动手强行拆除了许水云的房屋。这种“先上车后买票”的征收补偿做法属于典型的违反法定程序。通常情况因没有影响被征收人的合法权益，在实务中，行政机关事后基本上都是采用补偿方式解决争议，即使被征收人诉诸法院，法院也通常作这样的裁判方式：因程序违法对被征收人实体权益不产生实际影响确认违法，驳回赔偿请求。但是，本案例中最高人民法院却选择了赔偿方式，那么，这种从补偿转为赔偿的因素是什么？这是本文需要分析的第一个问题。
2.充分赔偿。在制定法上，国有土地上房屋征收补偿决定应当遵守“公平”原则。国家赔偿没有类似的原则，但本案例确立了“充分”赔偿原则。对于这个案例确立的“充分”赔偿原则，其内容及适用范围当如何界定，直接影响到下级法院在类似案件中如何“参考”适用问题，对此本文将其列为讨论的问题之二。
3.直接损失。因本案例所涉事实源于国有土地上房屋征收补偿，但在再审程序中转为行政赔偿，因此客观上存在着财产损失计算标准的竞合，即政府公布的征收补偿标准和《国家赔偿法》规定的行政赔偿计算标准。在转入行政赔偿程序之后，征收补偿方案中超过行政赔偿范围的那部分“补偿款”，是否可以纳入行政赔偿的“直接损失”，是本文要讨论的第三个问题。
（一）征收补偿转为行政赔偿的决定因素
基于公共利益的需要，私人财产权随附有服从行政征收的义务，但私人也同时有权获得因财产权被征收而应得的“公平补偿”。对此，《国有土地上房屋征收补偿条例》第2规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”本案中，许水云的房屋已经划入二七区块旧城改造房屋征收范围，属于被征收的房屋应当没有异议。政府在没有作出征收决定、补偿决定之前即对其实施了强制拆除，二审法院依照以往“习惯”性裁判方式，确认强制拆除程序违法，对被征收人房屋依照征收补偿方案进行补偿。从遵循先例原则出发，二审法院的裁判似乎也是可以接受的。但是，在再审程序中，最高人民法院认为：“但本案在强制拆除前，既无征收决定，也无补偿决定，许水云也未同意先行拆除房屋，且至今双方仍未达成补偿安置协议，许水云至今未得到任何形式补偿，强制拆除已构成重大且明显违法，应当依法赔偿。……本案存在行政赔偿项目、标准与行政补偿项目、标准相互融合的情形，一审法院判决第二项责令婺城区政府参照《征收补偿方案》对许水云进行赔偿；二审法院判决认为应当通过后续的征收补偿程序获得救济，并据此驳回许水云的行政赔偿请求，均属对《国家赔偿法》《征收与补偿条例》等相关规定的错误理解，应予纠正。”从最高人民法院这一判理理由中，我们可以发现本案从征收补偿转为行政赔偿的决定因素是：
1.无征收、补偿决定。征收决定是政府作出的将被征收人的房屋所有权强制收归国有的一种行政决定。征收决定依法公告产生生效之后，被征收人所有的房屋权属在法律上即归为国有，尽管此时被征收人仍然“占有”、“使用”此房屋。基于“地随房走”原则，被征收房屋的国有土地使用权也同时收回。由此可见，征收公告仅仅是划定本次征收房屋的范围，并未产生该范围内私人房屋所有权转移至国家的法效力，对私人房屋所有权转移产生法效力的是征收决定。基于“唇齿条款”的要求，征收与补偿必须形影相随，不可或缺。因此，若没有补偿决定，征收决定的执行力将被阻却。回到本案，许水云的房屋被划入了征收范围，在政府没有作出征收决定并向许水云送达之前，其房屋所有权并没有发生转移，即使政府作出征收决定，若没有补偿决定，该征收决定也没有执行力。由此可见，政府对许水云房屋实施强制拆除，便不是“违反征收法定程序”意义上的违法行政行为，而是没有实体法依据违法拆除行为。尽管这种拆除行为发生在国有土地上房屋征收与补偿过程中，但本质上已不属于征收补偿的范畴了。
2.无补偿协议。行政补偿协议是政府与被征收人之间就补偿方式等达成的一致意思表示。《国有土地上房屋征收补偿条例》第25条第1款规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”行政协议订立之后，被征收人的补偿利益获得了法律保障，行政征收决定执行力阻却因素消除，被征收的房屋也就不存在强制拆除的必要性。“补偿协议与补偿决定相比，更有利于被征收人。首先，征收补偿协议是一种合意，双方当事人可在签订协议的过程中，反复协商或讨价还价，无疑被征收人的利益会得到充分考虑；而且被征收人会相信自己的利益已得到了充分考虑，所以其精神需要也得到满足。其次，由于补偿协议与一般合同相比具有行政优益权的特点，作为一种补偿，行政主体征收部门往往会在补偿协议中给予被征收人一定的优惠条件。这意味着其中的可期待利益也增加很多。这也是被征收人往往十分乐于接收补偿协议的主要原因。” 但是，本案中“许水云也未同意先行拆除房屋，且至今双方仍未达成补偿安置协议，许水云至今未得到任何形式补偿。”在这样的情形下，政府强制拆除许水云的房屋没有任何实体法律依据。对于这样的强制拆除行为，如果置其于征收补偿程序中加以处理，那么一方面因为行政机关没有承担任何实体法的责任，从而产生“激励”行政机关在没有征收决定的情况下强行拆房，另一方面如果行政机关只要发布一个“征收范围”公告，即动手拆除征收范围内的私人所有房屋，那么被征收人不仅在程序上没有抗辩的机会，实体上合法的房屋所有权也得不到有效的法律保护，基于上述两点的判断，法院认定本案政府“强制拆除已构成重大且明显违法”应该说是十分精当的。另外，最高人民法院以“本案存在行政赔偿项目、标准与行政补偿项目、标准相互融合的情形”为由，否定二审法院“习惯”性的裁判方式，这也是上述裁判逻辑之下的当然结论。
（二）充分赔偿原则的内容及适用范围
以什么样的原则指引行政赔偿，才能给受害人提供实效性的权益保护，这是国家赔偿制度的拱顶石。可惜的是，《国家赔偿法》并没有明确对此作出相应的规定。查阅当年国家赔偿立法草案的说明，我们可以找到这样的一个答案：“国家赔偿的标准和方式，是根据以下原则确定的：第一，要使受害人所受到的损失能够得到适当弥补；第二，考虑国家的经济和财力能够负担的状况；第三，便于计算，简便易行。” 由此可见，国家赔偿所采用的是“适当弥补原则”。从文义上讲，“适当”意味着损失并不一定都能得到赔偿，不具有“填满”之意。从国家赔偿立法当时的国家财政状况看，“适当弥补原则”未必不妥。但2010年修改《国家赔偿法》时不基于“国家的经济和财力”状况作再思考，那是说不过去的。一方面，在国家赔偿中，“对受害人来说，是凭空飞来的横祸，因此，赔偿不能低于实际损失。” 这是赔偿的基本要义，否则还能称其为“赔偿”吗？另一方面，国家的经济和财力经过十几年的发展已经有了巨大的增张，更何况实务中每年政府列入财政算的赔偿费用绝大多数支少余多。当年国家赔偿法制定的客观情况已经发生了重大变化，国家赔偿原则应当随之修改。在许水云案中，当法院确定对许水云被强制拆除房屋的补救，应当从征收补偿转为行政赔偿之后，对于如何计算赔偿作出了如下法律指引：“对许水云房屋损失的赔偿，不应再依据《征收与补偿条例》第19条所规定的《房屋征收决定》公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，即2014年10月26日的市场价格，为基准确定，而应按照有利于保障许水云房屋产权得到充分赔偿的原则，以婺城区政府在本判决生效后作出赔偿决定时点的案涉房屋类似房地产的市场价格为基准确定。”从这一裁判理由中我们可以看到，最高人民法院用“充分原则”发展了《国家赔偿法》的“适用弥补原则”，其法律意义不可低估。
1.补偿不足以保护许水云所受损害的合法权益。本案中，如果采用补偿方式，那么许水云的房屋损失就应当以《房屋征收决定》公告之日被征收房屋类似房地产市场价格，即2014年10月26日的市场价格为基准予以确定。但在政府对征收范围内的房屋作征收决定之前，许水云的房屋已经被强制拆除了。从法律上说，既然许水云的房屋没有被征收过，那么，若用政府对其他房屋作出征收决定的时点作为对许水云房屋价值评估基准时，显然是不尽合理的。由此我们可以看到本案裁判的一个逻辑：（1）用国有土地上房屋征收与补偿相关规定来解决本案争议，显然不足以弥补许水云因房屋被强拆所受到的损害；（2）许水云涉案房屋在未征收之前被政府违法强制拆除，应属于行政赔偿。因此，法院要求应按照有利于保障许水云房屋产权得到充分赔偿的原则，以婺城区政府在本判决生效后作出赔偿决定时点的案涉房屋类似房地产的市场价格为基准确定。
2.“充分赔偿”原则。如果说国家赔偿“适当弥补”原则意味着损害并不一定都能得到赔偿，那么，“充分赔偿”原则则具有“填满”损害之坑的含义：（1）本案例否定了补偿方式适用的可能性。在私有财产征收过程中发生的财产损失并非当然都是补偿，在特定条件下也能产生行政赔偿。就此而言，本案例对行政机关在国有土地上房屋征收与补偿中可能的违法行为具有一定预防作用。“实践证明，只有依靠完善的国家赔偿制度，以损害赔偿责任倒逼权力运行责任，公权力才能真正得到限制，公民权利才能真正得到保护，个人与国家的怨怼才能真正获得消解，国家治理体系的现代性才能真正建立起来。” （2）本案例并非仅仅只是将结果处理方式由补偿改为赔偿，而且还确立的“充分补偿”原则。从这个意义上看，本案例确立“充分赔偿”原则，在相当程度上可以看作是最高人民法院通过案例发展法律的一种努力。当然，本案例确立的“充分赔偿”原则，具有严格的适用范围，地方法院切不可以无限地扩大适用。就本案而言，政府已经发布征收范围公告，但在征收决定作出之前强制拆除征收范围内的房屋，应当是适用“充分赔偿”原则的一个基础性事实要件。
（三）直接损失的拓展性解释
《国家赔偿法》第36条第8项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”在这里，如何界定“直接损失”是正确适用本项的前提。学理上认为：“侵害财产权的直接损失，就是指国家侵权行为侵占或损坏公民、法人或者其他组织的财产，致使受害人现有的财产价值量实际减少。” 从这一观点看，“现有的财产价值量实际减少”构成了“直接损失”的核心内容，而“财产价值量”评估则是确定“直接损失”的关键。本案中，如果对许水运房屋通过正常征收并依法给予补偿，那么，除了被征收的房屋补偿外，许水云还可以获得搬迁费、奖励费等。但因为政府对其房屋实施了违法强制拆除，行政补征转为行政赔偿，如果这些费用不计入赔偿范围的话，那么许水云得到的赔偿款项可能低于补偿款，这就难以体现“充分赔偿”原则，对此，最高人民法院认为：“许水云在正常征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失，也应由婺城区政府参照补偿方案依法予以赔偿。”在这里，“直接损失”被作了拓展性解释：（1）因政府违法强制拆除许水云的房屋，致使正常的征收补偿程序不能继续进行。这个阻却原因之过不在于许水云，而是政府；（2）如果征收补偿程序正常进行下去，许水云可以获得“当地征收补偿政策应当得到的利益”，因此，这部分补偿中应得的“利益”不得因为行政赔偿予以克扣。在最高人民法院后来的一个案例中，这一关于“直接损失”的拓展性解释获得了继续肯定：“再审申请人的房屋属于征收范围，他本来可以在征收程序中得到相应补偿，只是因为在未达成房屋拆迁安置补偿协议的情况下被违法拆除房屋，因此才走向了行政赔偿之路。但在同一个征收项目中，如果因为行政机关违法强拆而使得当事人所获得的赔偿低于正常情况下所能获得的补偿，显然是一件非常荒唐的事情。因此，尽管已经不能选择补偿程序，但在行政赔偿中，应当将受害人在正常征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策所应得到的利益损失，视为《中华人民共和国国家赔偿法》第36条第8项规定的国家赔偿中的‘直接损失’。”
（一）惩罚性赔偿的可能性
在我国，惩罚性赔偿最早见于1993年《消费者权益保护法》 。之后《食品安全法》等法律也都规定了惩罚性赔偿。我们知道，损害赔偿一般原则是填补损害，使受害人能够回到损害行为未发生之前的状况。而“惩罚性赔偿除了对不法行为人科以损害赔偿外，还要进一步处罚该不法行为人实施的具有恶意或粗暴的不法行为，并为吓阻本人及他人日后再为类似的不法行为。” 可见，惩罚性赔偿除了弥补个案中已经发生的受害人的所蒙受的损害之外，它还具有面向未来的一种预防功能。在某种意义上说，惩罚性赔偿的价值已经溢出了个案，扩展到具有保护不特定个人在未来免受类似的可能侵害。也正在这个意义上，“为了实现规范行为之目的，有决定性意义的不是对单个受害者所受损失的准确补偿，而是让加害者对其所造成的所有损害成本买单。因此，规范政策的重点不是受害者的补偿需要，而要于向加害者提供有效的行为动力。”
在国家赔偿中能否采用惩罚性赔偿，从比较法角度看，答案应当是肯定的。惩罚性赔偿“实际上就是赔偿义务人所支付的赔偿金等于损失额加上惩罚金。在惩罚性原则下的赔偿额比较高，赔偿金额大于实际损失，对受害人极为有利，多为以达国家的国家赔偿法所采用。在美国法和英国法上，强调侵权损害赔偿的惩罚性，对于恶意侵权行为，可以科以以惩罚性赔偿金。” 但从我国当年国家赔偿立法原旨看，它是否定惩罚性赔偿的。一个较为权威性的观点认为：“我国国家赔偿法的赔偿，是对已经发生的损害的填补。第一，损害指的不是可能发生的损害，而是已经发生的损害；第二，对于国家，不支付惩戒性赔偿金，不赔偿可得利益，而是以对损害填平补齐为限。” 但是，随着国家经济与社会的变迁，法制度也必须随之作适应性改变，才能使得法律对社会能够产生有效的调控作用。本文认为，在这个问题上，从某种意义上说，许水云案就是最高人民法院对国家赔偿金性质作出这种改变的一个案例。正如一位高级法院法官所说：“赔偿可以分为抚慰性、补偿性和惩罚性赔偿，行政违法应当付出成本，农村集体土地征收赔偿应当实行惩罚性赔偿原则。许水云诉金华市婺城区人民政府行政赔偿案件，就确立了行政赔偿不低于补偿的原则，即贯彻惩罚性赔偿原则。” 其实，在许水云案之前，一些案例中，地方法院已经开始改变制定法规定的国家赔偿金的抚慰性。如在一个地方法院案例中，法院认为：“对喻峥的赔偿损失包括因违法拆除给喻峥物权造成损失的赔偿问题，也包括未依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条和本次征收补偿方案进行征收补偿而给喻峥造成的应补偿利益的损失，该补偿利益损失包括应当给予的补助和奖励的损失。即赔偿范围包括房屋及屋内物品的损失、按正常征收补偿程序本应享有的惩罚性赔偿损失。” 由此可见，在个案中承认国家赔偿惩罚性赔偿金，具有平衡各方利益诉求的功能，达到实质性解决争议的目的。
（二）精神赔偿的可适用性
《国家赔偿法》第35条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”这是2010年《国家赔偿法》新增加内容。一般认为，精神损害是因违法行为对受害人的心灵、心理受到折磨所产生的痛苦，这种痛苦不能用经济价值来计算，但可以用金钱等来抚慰。从法律规定看，精神损害抚慰金只适用于人身权受到侵害的国家赔偿，那么，它是否可以扩展到财产权受到侵害的情形，这是《国家赔偿法》没有回答的问题。
任何一个针对特定人的违法行政行为都是对受害人产生精神上的损害。从公平原则出发，受害人应该有获得精神损害赔偿的权利（这里姑且不论赔偿方式、数额），否则，我们每一个人都可能是下一个违法行政行为精神损害的受害人。在许水云案中，从案涉房屋被强拆之时到最高人民法院再审裁判下达之日，前后差不多有四年之久。许水云及其家人因强拆所受到的心理压力，为了维护自己的合法权益所付出的精力等，致其精神损害的事实不难认定，据此，本文认为，让本案被告给许水云一个“赔礼道歉”，未必不在《国家赔偿法》第1条的规范效力范围之内。
国家赔偿作为公民、法人或者其他组织权利救济的一种法定方式，应当具有实效性救济的功能。一个受到国家违法行为侵害的人，对其产生的不利影响不仅是其本人，还波及其家庭以及周边一定范围内与之具有社会关系的人。即使受害人获得了国家赔偿，也难以达到“恢复原状”。因此，在国家财力可以支撑的前提下，引入惩罚性国家赔偿也未尚不可。在这个问题上，许水云案或许是一个可以引领惩罚性国家赔偿发展的重要案例。在没有特殊理由下，确立对财产权损害的精神赔偿也应纳入考量范围。对于给受害人造成重大财产损害的，除了支付国家赔偿金外，再给一个诸如“赔礼道歉”等非金钱赔偿，又何尝不可呢？
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