尊重历史无证房屋不一定是违建一律强拆难免违法
· 2023-03-02
目前城乡建设征收中争议最大的，是如何认定违法建筑。很多地方在强拆中，对所有未经规划批准建设的建筑一律认定为违建并实施强拆，其中很多是违法行政。许多无证建筑存在了若干年，从来没有被有关部门认定为违建。可是，在征收项目中，这些存在了很多年的建筑物却突然被认定为违建并予以强拆，还不给予业主补偿。因此引发了若干行政诉讼纠纷和上访事件。
最近引发网络舆情的山东某女足运动员家在农村的数百平方米无证建筑被认定为违建并被强拆，吕某在网络上抗议后，很多人支持吕某，也有很多人反对吕某。其实，两种舆情都存在片面认识的情形。因为对立的两种观点，谁也没有拿出有效的法律依据，必然难以服众。因为，强拆中的无证建筑物未经城乡规划批准建设是事实，但是否属于违建应该强拆，需要依照法律来认定。
我国的《城乡规划法》是十届人大常委会第三十次会议2007年10月28日通过的法律，自2008年1月1日起施行。笔者认为：认定无证建筑物是否违法，应该依照《城乡规划法》施行的时间作为认定的节点。另外，对城市中的违建认定，应该以1990年4月1日《城市规划法》实施之日为节点。也就是说，如果无证建筑物是在两个法律施行前建筑的，即使无证，也不能以违建处理或强拆。如果是两个法律施行后建设的，则可以认定为违建。是否可以强拆，还要看该违建是否经过的相应的行政处理程序。
云南省高级法院（2019）云行终13X 号行政判决书，审理的李某被强拆的房屋是否行政违法一案中，一审法院认定李某未经审批在集体土地上建房的所在地块2018年被征收，当地街道办事处对房屋调查测量后予以强拆。李某起诉到法院请求确认强拆违法。一审法院认定李某的房屋为违建，判决强拆行为合法。
李某提起上诉，二审法院认为：《城乡规划法》第十一条规定：国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。因此，在行政机关未认定违建的情况下，一审判决认定“原告所诉房屋属于违法建筑”不当，本院应予以纠正。
二审法院之所以如此判决，因为对违建房屋的认定，必须是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法法定程序进行，必须经过调查、听证、送达行政决定等程序，还须等待一个行政决定生效期间。如果在此期间，当事人提起行政复议或行政诉讼，则行政机关对违建的认定并不产生法律效力。所以，对违建的认定缺少任何一步程序都属于违法。
因为历史原因，我国城乡存在大量的无证建筑，有的无证建筑在城市房地产调查中得到确权并发给了不动产（房屋所有权）证，这些建筑物即使未经规划部门批准，也属于合法建筑。1990年4月1日以前的城市无证建筑及2007年12月31日以前的城乡无证建筑，大都属于这种情况。1990年4月1日以前，全国所有城市里的平房居民区都有大量的自建房屋。在后来的城市棚户区改造中，都被认定为合法建筑给予补偿。
在农村集体土地上建筑的房产或其他建筑物有三种情形：一种是农民在宅基地上建设的住宅及附属建筑，这类房屋很多未经规划批准建设，也没有发给房屋所有权证，不管有产权证还是无产权证，只要有宅基地证，一般都认定为合法建筑。
第二种是农民在承包的集体土地上建筑的住宅或生产性房屋及附属建筑，2008年1月1日以后，依照法律规定，这些建筑未经规划批准，属于违建。但乡镇规划部门对此类建筑长期疏于管理，致使违建即成事实。在在集体土地征收和拆迁时，一般都由征收部门与农民协议解决。
第三种是农民或承包人在集体土地上建设的生产养殖、种植等生产性建筑物，2008年1月1日以后这类房产及建筑物未经批准的确实属于违建。但许多省对此类生产性建筑以相关文件允许按是相应比例建设，如果一律按违建处理，必然会激发矛盾。山东女足吕某家被强拆的就有很多此类建筑。
最高法院审理的许水云起诉确认婺城区政府强拆其房屋的行政行为违法要求行政赔偿再审一案，金华市中级法院一审判决确认婺城区政府强拆许水云房屋的行政行为违法，责令婺城区政府参照《婺城区二七区块旧城改造房屋征收补偿方案》，对许水云作出赔偿。
浙江省高级法院二审判决认为：房屋虽被区政府违法拆除，但该房屋被纳入征收范围后，仍可通过征收补偿程序获得补偿。许水云通过国家赔偿程序解决涉案房屋被违法拆除的损失，缺乏相应的法律依据。许水云提出要求赔偿每月2万元停产停业损失，属于房屋征收补偿范围，可通过征收补偿程序解决。许水云提出的赔偿财产损失6万元，因其并没有提供相关证据，不予支持。二审判决撤销了一审有关责令赔偿判项。
许水云向最高法院申请再审，第三巡回法庭提审后判决认为：对许水云房屋损失的赔偿，应以婺城区政府在本判决生效后作出赔偿决定时点的同类房屋的市场评估价作为基准。同时，许水云依法和依据当地征收补偿政策应当得到也能够得到的补偿利益，应由婺城区政府参照补偿方案予以赔偿。
在本案中，最高法院认为：对许水云房屋的拆除系政府主导下进行的，应承担法律责任
许水云涉案房屋为1990年4月1日《城市规划法》实施前建设的历史老房，虽未取得房屋所有权证，但应认定为合法建筑。根据《国有房屋征收和补偿条例》27条规定，应按照先补偿后搬迁原则处理。
区政府拆除前并未与许水云家商谈赔偿问题，在许水云不同意拆迁的情况下，实施了强拆，强拆一个月后，才张贴拆除公告，属于行政违法。
尽管婺城区政府在庭审中表示，对许水云的房屋是误拆，但相关事实能证明拆除系政府主导下进行的，故婺城区政府主张强拆系民事侵权的理由不能成立，婺城区政府应当作为本案被告，承担相应法律责任。
许水云依法和依据当地征收补偿政策应当得到相应的补偿利益，属于其直接损失范围，应由婺城区政府参照补偿方案予以赔偿。一审和二审的部分判决均属于适用法律错误，应予纠正。
最高法院通过本案判决，明确了人民政府实施强制搬迁行为中负有主体责任，可以防止政府在违法强拆后，又利用补偿程序来回避国家赔偿责任，回避人民法院行政诉讼对行政强制权的监督。
从这起案件来看，婺城区政府只重视了政府的权力效力，而忽视了城市拆迁中被拆迁人的权益公平补偿，如果区政府能够从一开始就重视补偿工作，不至于引发长达数年的诉讼。
另外，在本案中，区政府行政执法程序意识不强，是政府忽视了行政执法程序引发了具有重大影响的行政诉讼。最终结果是政府对违反行政执法程序的后果而买单。
这起案件中最大的教训就是政府在城市拆迁中，只重视效率而忽视了法治，这是最不应该的。社会主义法制建设到今天，广大人民群众的法制意识已经有了极大的提高，法律对政府的权力与群众的权利有一个明确的制衡作用，任何一方面忽视了法律的制衡作用，都会接受法律强制的苦果。
所以，要分析无证房屋是否都属于违建，其主要依据就是看建筑物的建设过程是否违反《城市规划法》和《城乡规划法》，如果通过完整的法定程序认定为违建的，被强拆就是合法的，否则拆迁就可能违法。
《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。”
第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”
根据上述法律规定，强拆必须具备如下条件：
1、拆迁当事人向行政机关申请行政裁决；
2、行政机关受理当事人的申请并依法进行了调解；
3、已经落实了补偿安置；
4、已经依法组织了听证；
5、强制拆迁的裁决已经通知被拆迁人，被拆迁人拒绝自行搬迁；
6、已经进行了现场公证和证据保全。
最高法院（2018）最高法行再201号行政裁定书审理的覃焕尚、黄美仙与广西壮族自治区乐业县人民政府的对无证建筑行政处罚不服的行政诉讼案件。最高法院经审查认为，国务院发布的国发（2014）10号《全面推进依法行政实施纲要》要求行政机关依法行政必须遵守诚实守信原则。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。对历史遗留问题的处理，行政机关应当本着实事求是、尊重历史，符合现实的原则，本着保持谦抑、格外谨慎、有利于当事人的态度，依法作出客观、公正处理，切忌出尔反尔，来回”翻烧饼”。撤销已经生效的行政决定，必须要遵循正当程序原则，听取利害关系人的陈述、申辩意见，查明案件事实，依法作出撤销决定。
最高法院最后判决：撤销广西壮族自治区高级法院和百色市中级法院的两级行政判决；撤销乐业县政府作出的乐政函（2015）143号《关于撤销<覃焕尚、黄美仙非法转让土地案件后续问题的批复>的函》，恢复乐业县政府作出的乐政函（2015）71号《关于覃焕尚、黄美仙非法转让土地案件后续问题的批复》的法律效力。
综上，城乡居民或单位，如果自己所有的建筑未经规划批准，遇到强拆时，可以依据本文介绍的法律维护自己的正当权利。同样道理，政府实施的征收和强拆项目，必须依照行政执法程序，公正认定事实，公正执法，在严格行政执法和公平补偿原则下，依法拆迁，才能得到人民群众的支持和拥护。
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